La connaissance des préceptes légaux (religieux) relatifs à la vente est une condition nécessaire à sa pratique par le commerçant. Le commandant des croyants ’Ali Bin Abi Tãlib, se serait, dans un de ses discours, adressé aux commerçants, s’exclamant par trois fois en ces termes: «connaissez les règles, puis faites du commerce», ajoutant que les commerçants sont amenés à faire et qui est illicite, sauf ceux qui acquièrent ce qu’il est juste d’acquérir.
Le commerce est une activité licite et le Verset 275 de la Sourate 2 énonce ce principe selon lequel Dieu autorise la vente et interdit l’usure.
La vente a lieu à trois conditions:
1- la rencontre des deux cocontractants et la participation à la même «table de négociation» (Majlis). Cette rencontre est présumée lorsque la vente se fait à distance ou par la voie d’un intermédiaire;
2- l’échange des consentements du sujet de la chose et du prix. En cas de divergence sur l’un des deux, la vente n’a pas lieu;
3- l’énoncé verbal de cet échange à travers des formules assertoriques conjuguées au passé (j’ai acheté) ou au présent (j’achète). La promesse de vente formulée au futur n’est pas encore une vente. Mais il n’existe pas de formule canonique indispensable à la conclusion de la vente.
Il reste que cette formulation admet des dérogations. En ce qui concerne les biens de faible valeur, la remise matérielle de la chose et du prix suffisent à établir l’existence d’un contrat de vente. Ainsi, la distinction est établie entre le procédé de l’échange formel, qui est la règle, et le procédé de l’échange matériel, qui est une dérogation.
Le document écrit appuie l’échange verbal des consentements, mais ne peut s’y substituer, excepté lorsque le premier est impossible. Cela est le cas lorsque l’une des parties est atteinte de mutisme, ou est à distance de la seconde et ne peut lui communiquer de consentement que par écrit.
Selon la doctrine, la vente suppose le consentement, et l’état de contrainte invalide la vente. La source en est le texte Coranique et les hadiths qui insistent sur la nécessité du libre consentement, dans le contrat et vente.
Certains hadiths auraient relaté le fait que le Prophète (paix et bénédiction de Dieu sur lui et sa famille) aurait réprouvé le contrat de vente établi sous l’emprise de la nécessité. Selon les sources de la doctrine Ja’farite, une distinction est établie entre la vente sous la contrainte (Ikrãh) et la vente en état de nécessité. La première entraine l’invalidation du contrat, ce qui n’est pas le cas de la seconde. Le hadith Prophétique aurait réprouvé l’exploitation de l’état de nécessité, mais n’aurait pas interdit le contrat de vente ainsi établi. La doctrine en infère que l’injonction de ne pas exploiter l’état de nécessité est une obligation morale qui n’est pas codifiée dans le droit. Le contrat de vente est soumis à des conditions de validité:
1- en ce qui concerne les parties contractantes, celles-ci se doivent d’être majeures, capables de discernement, et d’exprimer leur consentement. L’incapacité et les vices du consentement invalident le contrat;
2- en ce qui concerne l’objet de la vente, il doit répondre aux critères suivants:
a. l’objet doit être un bien, mais il est possible de vendre un droit.
b. la chose doit être déterminée, par sa nature et sa quotité. En ce sens, il est nécessaire de mesurer ce qui est mesurable et peser ce qui est déterminé par son poids;
c. le prix doit également être déterminé;
d. la chose doit être la propriété de la partie qui décide de l’aliéner. En ce sens, il n’est pas possible de vendre une chose avant de se l’approprier;
e. la chose doit être cessible, et le vendeur doit être en mesure de la livrer à l’acheteur;
f. la chose doit être pure et son usage licite, sachant qu’il existe une distinction à établir entre l’impur et l’illicite: la consommation de substances enivrantes est illicite, mais ces dernières ne sont impures que si elles sont liquides;
g. la chose doit avoir une utilité: les choses dont l’inutilité est reconnue d’usage, comme les moucherons et insectes ne peuvent pas être objets de vente, excepté lorsqu’on établit que celui qui les achète peut raisonnablement en tirer profit (le cas d’un scientifique dans un laboratoire);
h. la vente implique le transfert de la propriété de la chose, donc la livraison ou mise à disposition de la chose vendue;
i. il est une condition de la vente dont la non-observation n’est pas invalidante: il s’agit de la présence de témoins à laquelle exhorte le texte Coranique. Mais, du fait que les compagnons du Prophète n’ont pas systématiquement pratiqué et imposé cette condition, il a été possible d’en déduire qu’il ne s’agissait que d’une recommandation;
j. la vente ne peut porter que sur une chose certaine. Toute vente portant sur une chose incertaine est considérée comme une vente aléatoire. Le terme arabe Bay’ Al-Ghurur signifie littéralement vente trompeuse, en ce sens que le vendeur met en vente un bien dont l’existence ou la propriété ne sont pas certaines. La vente, aléatoire est considérée comme illicite, et est invalidée.
La doctrine reconnaît aux parties contractantes qui en ont convenu «à la table des négociations», c’est-à-dire, lors de l’élaboration du contrat, le droit d’assortir le contrat d’un droit à la résiliation, voire d’une option de résiliation. Il existe plusieurs sortes d’options de résiliation:
a. l’option de résiliation avant la fin de la rencontre: il s’agit du droit que possède chacun des cocontractants de se rétracter entre le moment de l’échange des consentements et le moment où ces derniers se séparent;
b. l’option donnée par le délai de rétraction: il s’agit d’une clause contractuelle accordant à l’une des parties contractantes le droit de résilier contrat, dans un délai déterminé;
c. l’option de résiliation pour vice: il s’agit de l’option, pour l’acheteur, de résilier le contrat, en raison d’un vice inconnu le jour de la conclusion de ce dernier, en vertu d’un hadith Prophétique prohibant la vente de biens défectueux à l’insu de l’acheteur. Ce droit n’est plus accordé à l’acheteur, dès lors qu’il est établi que ce dernier avait connaissance du vice au moment de la conclusion du contrat;
d. l’option de résiliation pour dol fondé sur l’interdit d’user de manœuvres dolosives au sujet de la chose vendue;
e. l’option de résiliation pour lésion: lorsque l’une des parties est lésée par un contrat injuste (l’existence d’une disproportion entre la chose et le prix, par exemple).
La vente suppose l’échange simultané de la chose et du prix, car une vente valide se situe à l’antipode d’une transaction aléatoire. Toutefois, la doctrine a développé des formes de vente différées, où soit le paiement du prix, soit la livraison de la chose, sont différés dans le temps. Dans le premier cas on utilise le terme (Bay’ Al- Nassi’ã), où le paiement du prix peut être reporté à un délai convenu (déterminé) ou échelonné. Une telle vente est licite à la seule condition que l’existence du délai n’ait pas pour conséquence l’augmentation du prix. Comme nous le verrons plus loin, une telle augmentation serait une forme d’usure. Dans le second cas, on utilise le terme (Bay’Al-Salaf). Il s’a git d’un contrat de vente en vertu duquel, le vendeur ne pourrait livrer la chose qu’après avoir perçu le prix et utilisé ce dernier eu vue de produire la chose. II s’agit, à l’origine, de contrats courants dans l’agriculture, où la livraison des récoltes intervient plusieurs mois après le paiement du prix. La vente différée est licite, car elle est, en partie, assimilée à un prêt, et ce dernier est licite.